Trh s léky je totéž co trh s rohlíky

Ptali jsme se za lékárníky 1. místopředsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže JUDr. Hynka Broma, šéfa sekce hospodářské soutěže.

Vidíte obecně v oblasti distribuce léčiv nějaký problém z hlediska tržního prostředí a hospodářské soutěže?

Od začátku tisíciletí jsme obdrželi celou řadu podnětů z oblasti soutěže na trhu distribuce s léky, které se týkaly vztahu dodavatele léku k zákazníkovi nebo lékárně. Prozatím jsme u žádného z nich neshledali soutěžní problém. Existenci možného protisoutěžního problému Úřad zkoumá vždy na určitém relevantním trhu, který není vždy snadné vymezit.

To, že je někdo výhradním distributorem jednoho léku, ještě neznamená, že se pacient nedostane k přípravku, jaký potřebuje. Někdy na trhu není dostupný konkrétní léčivý přípravek, ale je tu jiný, který má pro pacienta podobné účinky. Podstatnou otázkou při zkoumání stížností, které tu v minulosti byly, je zastupitelnost.

V České republice je registrováno 56 000 variant léků, ať už generických, nebo originálních, obchoduje se tu zhruba 8 000 variant, ale zároveň méně než dva tisíce různých přípravků podle léčivé látky a cesty podání. Zkrátka záleží na tom, jak tato léčiva kategorizovat a jak vymezit zastupitelnost léčiv. Dokud není vymezen trh, na kterém se bude analyzovat dopad na hospodářskou soutěž, nemůže český ani jiný evropský soutěžní úřad jednoznačně určit, zda daný subjekt na něm má, nebo nemá dominantní postavení.

Jakou definici zastupitelnosti tedy držíte?

To posuzujeme ad hoc případ od případu. Rozhodně tu není pevná metodika, co je a co není zastupitelné. V prošetřovaném konkrétním případě žádáme o dodatečné informace z trhu a od sektorového regulátora, kterým je v tomto případě Státní ústav pro kontrolu léčiv. Od něj chceme mít validní informaci, zda dané léčivo je, či není zastupitelné a jak se situace na trhu vyvíjí. Myslím, že se od nás ani neočekává, že bychom dopředu určovali, co je a co není zastupitelné.

Z pohledu stěžovatelů, lékárníků, by asi bylo nejlogičtější, kdybyste za zastupitelné považovali ty přípravky, které oni sami mohou v lékárně zaměnit.

To je pohled lékáren. Z našeho úhlu je podstatné, že na trhu s léčivy je hospodářská soutěž. Nemáme tu jeden distribuční kanál a jednotnou cenu, jako to bylo před třiceti lety. Je tu vzájemná konkurence a ta probíhá nejen na velkovýrobní úrovni, na úrovni výrobců a distributorů, ale i na poli lékáren. S jakým distributorem má lékárna smlouvu a jakou, to je jejich rozhodnutí, ne rozhodnutí nějaké státní autority. Je to čistě obchodní vztah. V tom je rozpor mezi tím, jak vnímáme dnešní podmínky my a jak někteří majitelé lékáren. Je tu hospodářská soutěž, ve které platí stejné principy jako v jakékoli jiné oblasti lidské činnosti, ať je to energetika, životní prostředí, školství… Samozřejmě vnímáme, že tu je řada národních i evropských pravidel, jak se na tomto specifickém trhu pohybovat a jaké má kdo povinnosti.

Ve chvíli, kdy se lékárna cítí konkrétním distributorem znevýhodněna proti jiné lékárně, tak je to z vašeho úhlu pohledu tedy takzvaně její věc, jaké si nasmlouvala podmínky?

Tato otázka má dvě úrovně. Pokud se lékárna cítí poškozena jako zákazník distributora, může se bránit podle zákona o ochraně spotřebitele. Případně může docházet k nějakému deliktu nekalé soutěže. Nekalá soutěž je něco jiného než porušení pravidel hospodářské soutěže. Na to jsou tu instituce jako Česká obchodní inspekce, ministerstvo zdravotnictví, eventuálně Státní ústav pro kontrolu léčiv, aby pro konkrétní lékárnu zjednaly nápravu.

Druhá úroveň je, jak je nastavena smlouva mezi majitelem lékárny a distributorem. Za určitých okolností tam může vzniknout problém s hospodářskou soutěží. Může jít o určování cen nebo podmínek ze strany distributora. To se děje i v jiných obchodních oblastech. Obecná pravidla soutěže platí i pro lékárnu. Bez konkrétního posouzení případu ale nejde paušálně hodnotit, jestli se jedná o nekalosoutěžní delikt, nebo o porušení hospodářské soutěže.

Pro lékárny platí stejné principy soutěžního práva jako pro ostatní subjekty. Pokud zjistíme pochybení, například určování ceny ze strany někoho, kdo má dominantní postavení, můžeme to řešit. Např. v roce 2008 jsme uložili pokutu České lékárnické komoře za porušení ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže, když svým stanoviskem komora omezovala propagaci lékáren.

Zmínil jste, že otázka definování trhu s léčivy a posouzení dominantního postavení na něm není jednoduchá ani pro jiné evropské země…

To proto, že je to dynamická záležitost. Jak jsou na trh uváděny nové léčivé přípravky, u jiných je obchodování naopak ukončováno, tak není možné dopředu prohlásit, co je a co není zaměnitelné. Vždy to je ověřeno na základě určitých objektivních kritérií.

Nedá se tedy říct, že je to posuzováno podle možnosti lék vyměnit konkrétnímu pacientovi?

My posuzujeme podmínky trhu. Pro nás není rozhodující konkrétní pacient. My jej ani neznáme a znát nemůžeme. Obvykle se v zahraničí posuzuje zaměnitelnost podle ATC klasifikace (anatomicko-terapeuticko-chemické skupiny), zpravidla na úrovni ATC-3, ale záleží na tom, čeho se případ týká. Každý případ se hodnotí individuálně. Pro nás je důležitý vztah mezi distributorem a lékárnou a to, jestli problém, který v lékárně vzniká, je problémem hospodářské soutěže. Jiná situace je, pokud problém vyplývá ze smlouvy a musí se řešit soudně, nebo je to problém nekalosoutěžní, kdy zasahuje jiná instituce.

Podle asociace distributorů léků AVEL už přes polovinu léčivých přípravků podle kódů SÚKL dodávají výrobci do lékáren prostřednictvím různých výhradních distributorů s exkluzivní smlouvou, jako jsou DTP kanály. Konkrétní lékárna si tedy nemůže u objednání takového přípravku vybrat mezi distributory, konkurence tu nefunguje. Není to systémový problém?

Samo o sobě to systémový problém není, výrobcům nikdo nezakazuje nasmlouvat si výhradního distributora pro určité území. Problém by mohl nastat, pokud by tato exkluzivita byla vyhodnocena jako dominantní postavení na specifické části trhu. Ani samotná dominance ještě není nic špatného, protizákonné je až zneužití takového dominantního postavení. Takový podnět jsme tu ale neřešili. Pokud bychom takový podnět dostali, posuzovali bychom otázku exkluzivitu smlouvy, vymezili bychom relevantní trh, a pokud bychom na něm našli dominantního hráče, zjišťovali bychom, jestli došlo ke zneužití postavení dominantního hráče.

Je pro trh a fungující konkurenční prostředí znepokojivé, jak se soustavně posiluje role lékárenských řetězců? Navíc když jsou majetkově propojeny s distributory?

To, že na trhu probíhá koncentrace, je přirozené. Pokud dochází k většímu spojování podniků, provádíme kontrolu fúzí, pokud jsou naplněna notifikační kritéria uvedená v zákoně o ochraně hospodářské soutěže. Zkoumá se, jestli po spojení podniky získají významný tržní podíl. Platí tu stejné podmínky u lékáren jako v každé jiné oblasti. Pokud usoudíme, že by to spojení mohlo narušovat soutěž, stanovíme podmínky, za jakých mohou fúzi uzavřít, nebo takové spojení zakážeme. Z pohledu liberálně tržního prostředí ale nemůžeme nikomu bezdůvodně zakázat něco koupit. Pokud by na trhu nebyli podle teorie minimálně tři nebo čtyři soutěžitelé, existuje značné riziko, že by na něm neprobíhala efektivní hospodářská soutěž.

Co majitelé lékáren diskutují, je přežití malých hráčů na trhu, aby nezůstaly například pouze tři lékárenské řetězce.

Když posuzujeme fúze na vymezeném trhu, tak není důležité, jestli na tom trhu působí samostatná lékárna, kterou provozuje jeden lékárník, nebo řetězec nebo nemocniční lékárna s veřejnou částí. Před několika lety jsme posuzovali, jestli určitá fúze lékáren bude mít dopad v konkrétním místě v Karlovarském kraji, kolik lékáren tam zanikne, jaká bude jejich dostupnost pro zákazníky. Byl to případ, kdy fúze podléhala našemu posouzení, protože spojované společnosti měly obrat nad zákonný limit 250 milionů korun pro každého ze soutěžitelů. Spojení jsme pak povolili.

Poslanec Daniel Pawlas z KSČM ve sněmovně uvedl, že existuje „vertikální kartel výrobců léků, distributorů léků, a lékáren“. Může jít skutečně o kartel?

Pokud pan poslanec Pawlas má důkazy o takovém nelegálním vertikálním spojení, ať nám je dodá a my prověříme, jestli má, nebo nemá pravdu. Potřebovali bychom konkrétnější informaci. Kdybychom měli otevírat správní řízení jen na základě výroku v Poslanecké sněmovně nebo v Senátu, nebyli bychom v těch řízeních příliš úspěšní. Obecné prohlášení, že tu existuje nějaký kartel, nás neopravňuje někam jít a něco požadovat. Máme zákonná pravidla, která musíme dodržovat, pokud se někoho na něco ptáme. Kdybychom měli vést řízení proti konkrétním společnostem a zajišťovat důkazy na místě, musíme respektovat jejich práva.

Poslanec Pawlas předložil návrh, který sněmovna přesvědčivou většinou podpořila a který znovu zrcadlí snahu zákonodárců uložit výrobcům a distributorům povinnost dodávat léčivé přípravky do každé lékárny v Česku. Této snaze obecně rozumíte?

Chápu snahu státu zajistit pacientům jejich lék. Ta je legitimní.

Konkrétně zmíněný návrh mění ustanovení, podle kterého mají výrobci léků povinnost dodávat všem distributorům léků tolik přípravků, kolik odpovídá jejich tržnímu podílu. Nově má být povinností výrobce dodat distributorovi tolik přípravků, kolik odpovídá průměrné poptávce lékáren na dva týdny. Ani toto řešení podle ÚOHS není z hlediska konkurence zdravé. Proč?

Zaprvé, k současnému znění zákona o léčivech jsme při jeho schvalování vyjadřovali svoje připomínky, proč podle nás jeho znění nepovede k uváděnému záměru. Bohužel jsme měli pravdu. Výsledkem je, že se opět vede diskuse o § 77 tohoto zákona. Zadruhé, návrh pana poslance Pawlase má minimálně dva velké problémy. První z nich je, že rozhodnutí o tom, jaký lék bude možné vyvézt a jaký ne, přesouvá na soukromý subjekt, který ani nemá možnost ověřit si situaci na trhu. Je to evidentní z navržené úpravy § 33 odst. 3 písm. g) bod 4 nebo § 77 odst. 1 písm. f). Návrh míří na všechna léčiva, bez ohledu na to, jestli jich je dostatek, nebo jestli jsou nedostatková z objektivních důvodů. Navíc nejde nijak ověřit průměrnou čtrnáctidenní spotřebu, a tak není jasné, co se po výrobci žádá.

Druhá věc je povinnost distributora dodat všem provozovatelům oprávněným vydávat léčivé přípravky. Aktuální seznam oprávněných provozovatelů přitom distributor nemá.

To jsou dva významné problémy, a to nemluvím o dalších legislativně-technických problémech, paragrafy nejsou provázané na další ustanovení zákona. Pokud by návrh takto prošel, bude opět velmi obtížně realizovatelný. Podobně jako současné znění.

Pokud je problém, že si nelze ověřit, co je to dvoutýdenní poptávka lékáren, nestačilo by do návrhu připsat: „SÚKL určí, co je to dvoutýdenní poptávka“?

To bychom se dostali do stejné situace, jaká je při stávajícím znění zákona, kdy není ze zákona zřejmé, co jsou tržní podíly… Každopádně platí, že možnost za určitých okolností zakázat vývoz konkrétního léčiva má mít sektorový regulátor, státní autorita. Ne soukromý subjekt. Odpovídá to i tomu, za jakých okolností lze omezit hospodářskou soutěž v oblasti distribuce léčiv podle Bílé knihy Evropské komise. Tyto podmínky daleko lépe naplňuje emergentní systém navrhovaný ministerstvem zdravotnictví.

Tak, jak je návrh napsaný, mohli by si podle vás výrobci nějakou cestou stěžovat?

Přinejmenším by mohla vzniknout ústavní žaloba na zrušení části zákona. To, jak vymezuje Listina základních práv a svobod otázku svobody podnikání, by mohlo být žalobním důvodem. Kromě toho návrh nenaplňuje podmínky stanovené Evropskou komisí, za jakých okolností lze omezit hospodářskou soutěž v oblasti distribuce léčiv. Kontraktační povinnost je významný zásah do trhu a kdo by se cítil poškozen, měl by silný argument. Je to zákonodárce, kdo musí zvážit, jestli do takového rizika chce jít, a od toho má odborné orgány, jako jsme my, aby ho informovaly.

V čem je tedy emergentní systém z dílny ministerstva zdravotnictví podle vás lepší?

Ten řeší aktuální situaci na trhu. Omezení vývozu je zdůvodněno ohledem na pacienty a na kritickou situaci, která může být způsobena vyšší potřebou nebo jinými faktory. Emergentní systém funguje tak, aby se pacient dostal ke svému léku, a to je podstatné. Zvyšuje to sice nároky na distributora, je to složitější než dnešní situace, ale naplňuje tu podmínku, aby byla hospodářská soutěž omezena jen na určité krátké období. Navíc je to systém, který se inspiroval emergentním systémem fungujícím na Slovensku.

Z pohledu majitelů lékáren ale emergentní systém zachovává dnešní problém, že některé lékárny dostanou lék rovnou na sklad a jiným lék dovezou až po předložení receptu emergentním systémem.

Nechápu, v čem je problém. Spuštění emergentního systému reaguje na případy, kdy se dnes pacient vůbec ke svému léku nemůže dostat. Nerozumím argumentaci, že emergentní systém způsobí, že lék bude až druhý den, když je určen pro situace, kdy lékárna nemůže daný lék zajistit nijak jinak.

Rozumím tomu správně, že sice chápete snahu státu dostat léky ke každému pacientovi, ale ne to, aby stát zajistil dodání léku za stejných podmínek do každé lékárny?

Účelem soutěžního práva je chránit systém hospodářské soutěže, ne ochrana konkrétních subjektů. To bychom se vraceli do doby před třiceti a více lety. Museli bychom tu mít státní monopol a stát by to kontroloval. Pokud tu ale je soutěžní prostředí, jsou obchodní podmínky předmětem konkurence a jednání lékáren s distributory. Léčivo je z pohledu soutěže stejný produkt jako chleba, rohlíky nebo mléko. Existuje tu soutěž, kdo produkt nabídne lépe. U léčiv jsou samozřejmě ještě další regulace a podmínky, které mohou soutěž omezit, ale základní myšlenkou je, že nakládání s nimi je podobné jako s mlékem nebo pečivem. Nikdo nepopírá, že léčiva zachraňují životy, ale to bychom mohli mluvit i o povinných dodávkách elektřiny a dalšího.

Zdroj: MT